Grundsätzlich ist es dem Auftraggeber nicht schlechthin verwehrt, im Falle einer eingetretenen Dringlichkeit ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchzuführen. Hierfür müssen jedoch alle Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Es müssen äußerst dringliche, zwingende und vom Auftraggeber nicht voraussehbare Gründe vorliegen, die es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für die regulären Verfahrensarten gelten. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass in allen Verfahrensarten in Fällen von Dringlichkeit die Angebotsfrist auf einen überschaubar kurzen Zeitraum von 15 Tagen verkürzt werden kann.

Die Vergabekammer Rheinland-Pfalz bestätigt dies: Der Auftraggeber muss das Vorliegen der Voraussetzungen – da es sich um eine Ausnahmeregelung handelt – nachweisen. Der pauschale Verweis auf eine überlange Lieferzeit von mehreren Monaten genügt nicht. Es ist bereits nicht nachvollziehbar, dass es innerhalb eines Zeitraums von 7 Monaten nicht möglich gewesen sein soll, die (verkürzten) Mindestfristen einzuhalten. Dies zeigt sich bereits anhand der zeitlichen Abläufe im zuvor regulär durchgeführten europaweiten Vergabeverfahren. Für die Lieferung ab Auftragserteilung waren lediglich 16 Wochen vorgesehen. Selbst die Prüfberichte der notwendigen Beschusstests lagen bereits innerhalb von rund 20 Tagen vor. Darüber hinaus ist der Auftraggeber selbst im Falle der Zulässigkeit einer Dringlichkeitsvergabe verpflichtet, einen ausreichenden Wettbewerb – zumindest unter Einbeziehung der Bieter, die sich im Erstverfahren beteiligt haben – sicherzustellen. Dies gilt auch für Beschaffungen im Bereich der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Etwaige Einwände, eines nicht leistungskonformen Angebots im ursprünglichen Verfahren, sind in diesem Zusammenhang ohne Relevanz.

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Mit Urteil vom 19.01.2023 – Az.: VII ZR 34/20 hat der 7. Zivilsenat des BGH entschieden, dass § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B (2002) ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) bei Verwendung durch den Auftraggeber der Inhaltskontrolle nicht standhält. Denn selbst bei kleinsten Verstößen gegen Vertragspflichten steht dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht nach dieser Vorschrift zu. Dies ist mit dem gesetzlichen Leitbild der Kündigung aus § 314 BGB nicht vereinbar und stellt daher eine unzulässige unangemessene Benachteiligung dar. Eine Kündigung kann nach dieser Vorschrift nur bei wichtigem Grund erfolgen. Ein wichtiger Grund liegt dabei vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Damit ist eine Kündigung aufgrund von Vertragspflichtverletzungen von nicht wesentlicher Bedeutung, die bislang auf § 4 Abs. 7 VOB/B gestützt werden konnten, künftig als freie Kündigung mit deren vergütungsseitigen Rechtsfolgen zu behandeln. Es bestehen dann auch keine Ansprüche aus § 8 Abs. 3 VOB/B.

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Gegenstand des durch die Kanzlei Mösinger Bakes Kollewe in eigener Sache gegen einen führenden Personalvermittler mit Sitz in F. erwirkten klageabweisenden Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-21 O 94/21, war ein geltend gemachter Vergütungsanspruch für die Vermittlung einer „Rechtsanwaltsfachangestellten“ in Höhe von 14.282,86 €.

Nach Vermittlung betreffenden Arbeitnehmerin für eine Tätigkeit in Rechtsanwaltskanzlei stellte sich heraus, dass diese nicht über abgeschlossene Ausbildung als Rechtsanwaltsfachangestellte verfügte.
Obwohl der Personalvermittler unstreitig bei der Auswahl der Bewerberin, das Vorliegen der Qualifikationen nicht durch das Anfordern geeigneter Nachweise überprüft hatte und ihm auch nicht bekannt war, dass die Qualifikation nicht vorlag, stellte er sich auf den Standpunkt, dass es für den Anspruch auf Vermittlungsprovision allein maßgebend sei, dass der Arbeitsvertrag geschlossen wurde. Er vertrat die Ansicht, dass es dem Kunden selbst obliegen würde, die Qualifikation durch entsprechende Nachweise zu prüfen.

Die Klage des Personalvermittlers wurde abgewiesen und somit auch der Auffassung des Personalvermittlers, dass das Risiko der Vermittlung von ungeeignetem Personal allein auf Seiten des Kunden liegen würde, eine Absage erteilt.
Diese Auffassung ist fragwürdig, da für diese Vermittlungsleistungen auch ein branchenübliches im erheblichen Maße auskömmliches Honorar anfallen sollte. Da es sich hier um ein führendes Unternehmen in der Personalvermittlungsbranche handelte, liegt nahe, dass dies leider die übliche Vermittlungspraxis darstellt.

Das Urteil zeigt, dass eine rechtliche Überprüfung sinnvoll ist, wenn sich nach erfolgter Einstellung des vermittelten Personals ein Irrtum über für die Tätigkeit erhebliche Eigenschaften herausstellen sollte. Hierbei kann durchaus ein schnelles Handeln erforderlich sein, da beispielsweise eine wirksame Anfechtung des abgeschlossenen Arbeitsvertrags, welche den Honoraranspruch rückwirkend entfallen lässt, in bestimmten Fällen unverzüglich – also binnen weniger Tage ab Bekanntwerden des Irrtums erfolgen muss.

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Das Gebot der Eindeutigkeit (der Transparenzgrundsatz) liegt jeder öffentlichen Ausschreibung zugrunde und stellt oftmals eine Hürde auf dem Weg zur Zuschlagserteilung dar. Nach § 127 Abs. 4, 5 GWB muss der öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung unmissverständlich bestimmen, sodass eine wirksame Überprüfung der Übereinstimmung des Angebots mit den Zuschlagskriterien ermöglicht wird. Tut er dies nicht, führt es zu einem fehlerhaften Vergabeverfahren.

Nach der Ausschreibung des Freistaats Sachsen mussten die Angebote der beteiligten Bieter anhand von zwei Kriterien – Qualität und Preis (70 % bzw. 30%) bewertet werden. Unterhalb dieser Kriterien konnten jeweils 100 Punkte erreicht werden, die anschließend zusammengezählt das Gesamtergebnis ergeben sollten. Die in den Vergabeunterlagen umfassten Ausführungen zu der Ermittlung der Preiswertung enthielten die Vorgaben, wonach die Punktzahl eines teureren Angebots im Verhältnis zum günstigsten Angebot ermittelt werden sollte.

Die Bewertung der Angebote im Verhältnis zueinander bzw. zum günstigsten Angebot ist nach dem Obsiegen unserer Mandantin in beiden Instanzen keine konkrete Umrechnungsmethode (VK Sachsen, 1/SVK/029-20, Beschluss v. 30.11.2020; OLG Dresden, Verg 6/20, Verfügung v. 25.02.2021). Diese Formulierung deutet nur darauf hin, dass der Abstand zum günstigsten Angebot entscheidend sein soll, gleichzeitig lässt sie aber die vergaberechtlich erforderliche Eindeutigkeit und Klarheit vermissen.

Das bloße In-Verhältnis-Setzen muss als intransparente Vorgabe betrachtet werden. Stattdessen ist eine mathematische Formel zur Punkteumrechnung notwendig.

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Einerseits muss dort, wo noch gearbeitet werden kann, die Arbeit so organisiert werden, dass durch geeignete Schutzmaßnahmen keine Gefährdung der eigenen Arbeitnehmer entsteht (arbeitgeberseitige Fürsorgepflicht). Andererseits muss infolge eines starken Auftragsrückgangs oder gar aufgrund einer angeordneten Schließung des Geschäfts oder Betriebs mit massivem Arbeitsausfall umgegangen werden.

Im Vergleich zu denkbaren Anpassungsmöglichkeiten bei sonstigen Verträgen, wodurch ggf. die Möglichkeit besteht, zumindest vorübergehend von der eigenen Leistungspflicht frei zu werden, ist das bei Arbeitsverträgen deutlich erschwert. Denn Ereignisse, welche unter dem Begriff „höhere Gewalt“ fallen, wozu z. B. Havarien, Naturkatastrophen etc. und auch Pandemien zählen, gelten rechtlich als Betriebsrisiko des Arbeitgebers, wonach nicht (auch nicht vorübergehend) die Verpflichtung zur Entlohnung der Arbeitnehmer entfällt (§ 615 S. 3 BGB).

Eine vorrangig zu prüfende und zu berücksichtigende Möglichkeit wäre es, die Arbeitnehmer ggf. Überstunden abbauen zu lassen oder deren Urlaub anzuordnen.

Da diese vorübergehenden Maßnahmen gerade in Fällen einer Betriebsschließung auf nicht absehbare Zeit voraussichtlich nicht ausreichend sein werden, werden viele Arbeitgeber darauf angewiesen sein, Hilfe vom Staat in Form von Kurzarbeitergeld (KUG) zu beantragen. In Anbetracht der Krise hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der vorübergehenden Erleichterung der Voraussetzungen für die Gewährung von KUG beschlossen. Auf Basis dieses Gesetzes sollen diese Erleichterungen durch eine Rechtsverordnung mit rückwirkender Geltung ab dem 01.03.2020 geregelt werden. Der aktuelle Referentenentwurf zu der Verordnung (Stand 23.03.2020) sieht derzeit folgende Regelungen vor:

• KUG kann gewährt werden, wenn mindestens 10 % der Beschäftigten vom Arbeitsausfall betroffen sind (bisher mind. 30 %).
• Erstattung des Arbeitgeberanteils an Sozialversicherungsbeiträgen durch die Agentur für Arbeit in pauschalierter Form
• Auch Leiharbeitnehmer/-innen sollen nunmehr KUG beziehen können.
• Geltung dieser Erleichterungen vorerst bis zum 31.12.2020.

Diese Rechtsverordnung wird voraussichtlich in den nächsten Tagen mit dem o. g. Inhalt durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales verbindlich erlassen werden.

Ferner informiert das Bundesministerium für Arbeit und Soziales, dass in der Verwaltungspraxis auf das geltende Erfordernis des vorherigen Abbaus sämtlicher Überstunden der betroffenen Arbeitnehmer verzichtet werden soll.

Im Zusammenhang mit der Corona-Krise wird auch häufig darauf hingewiesen, dass die Kurzarbeit auch auf bestimmte Betriebsteile und bestimmte Abteilungen beschränkt werden kann und nicht auf den gesamten Betrieb angewandt werden muss und auch nicht alle betroffenen Arbeitnehmer die Arbeit im gleichen Umfang reduzieren müssen. Diese Möglichkeiten, welche das Gesetz schon bisher bietet, sollten nicht unbeachtet bleiben, da eine maximale flexible Handhabung besonders in dieser Krise wichtig ist.

Unabhängig von diesen Erleichterungen sollten folgende Punkte bei der Beantragung von KUG unbedingt beachtet werden:

1. Schaffung der arbeitsrechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung von Kurzarbeit im Betrieb (wird von der Agentur für Arbeit geprüft) – Sofern die Arbeitsverträge keine Kurzarbeitsklausel enthalten, wonach der Arbeitgeber die Kurzarbeit anordnen darf, oder keine entsprechende Ermächtigung durch eine Betriebsvereinbarung vorliegt, muss seitens des Arbeitgebers zunächst die Möglichkeit der Anordnung der Kurzarbeit mit den Arbeitnehmern vertraglich vereinbart werden oder, sofern ein Betriebsrat vorhanden ist, mit diesem eine entsprechende Betriebsvereinbarung darüber geschlossen werden -> Diese Maßnahme sollte vorsorglich sofort ergriffen werden.
2. Zeitnahe Ermittlung der voraussichtlichen Dauer und des Umfangs der Kurzarbeit – Frühzeitige Planung ist erforderlich, damit die Bewilligung durch die Agentur für Arbeit möglichst zum richtigen Zeitpunkt erfolgen kann.
3. Anzeige des Arbeitsausfalls bei der Agentur für Arbeit – Sobald der Bedarf und der Zeitpunkt ermittelt ist, sollte zur Fristwahrung zunächst der Arbeitsausfall angezeigt werden. Der Antrag auf KUG mit den genauen Angaben zu dem Arbeitsausfall und den relevanten Daten kann im Nachgang anhand der Formulare der Agentur für Arbeit erfolgen.
4. Antrag auf KUG, Ausfüllen der erforderlichen Formulare – Dies sollte dann sorgfältig erfolgen, da es sich bei KUG um Sozialleistungen handelt und diese bei Falschangaben im Antrag zurückgefordert werden können bzw. vorsätzlich falsche Angaben auch zu Bußgeldern oder einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren führen können.

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Vergaberechtliche Fehlerquellen bei Auftragswertberechnungen

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Nach den gesetzlichen Bestimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) galt jahrzehntelang für alle Planerverträge, dass die im Gesetz normierten Mindest- und Höchstsätze auch bei abweichenden Vereinbarungen als verbindlich einzuhaltende Preisbestimmungen zu beachten sind. An der Einhaltung dieser Mindest- und Höchstsätze musste sich insoweit auch jede Vertragspartei zwingend festhalten lassen.

Nunmehr hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) mit seinem Urteil vom 04.07.2019 jedoch die Preisregelungen der HOAI für Planerhonorare für unwirksam erklärt, da diese nach Auffassung des Gerichtshofes gegen geltendes EU-Recht verstoßen. Durch die Entscheidung des EuGH ist die HOAI jedoch keineswegs als Ganzes gekippt worden. Demnach sind weiterhin alle diejenigen Bestimmungen anwendbar, die keine Regelung zu Preisen beinhalten (bspw. Beschreibung der Leistungsphasen und Leistungsbilder).

Für den öffentlichen Auftraggeber resultiert aus dem Urteil des EuGH hingegen das unmittelbare Verbot, die EU-rechtswidrigen Vorschriften der HOAI bei der zukünftigen Vergabe von Planungsleistungen als Zuschlagskriterium anzuwenden. Vor diesem Hintergrund ist es auch unzulässig, ein vor dem Urteil des EuGH begonnenes Vergabeverfahren auf Basis der HOAI-Preisregelungen zu Ende zu führen. Die Fortführung eines solchen Vergabeverfahrens würde insoweit auch keinen „üblichen“ Vergabefehler des öffentlichen Auftraggebers darstellen, sondern wäre als schwerwiegender Rechtsverstoß zu qualifizieren, da das Vergabeverfahren nicht auf Basis geltenden Rechts durchgeführt werden würde.

Ob die Entscheidung des EuGH zugleich auch das Berufen auf die HOAI-Mindestsätze in Verträgen zwischen Privaten ausschließt, ist dagegen noch nicht abschließend geklärt. Die derzeit bestehenden Entscheidungen der nationalen Oberlandesgerichte sind dabei teils widersprüchlich und lassen nach wie vor noch keine Tendenz erkennen. Welche Auffassung sich hierbei durchsetzen wird, wird wohl erst eine Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes zeigen.

Ungeachtet dessen bleibt den Vertragsparteien im Rahmen der Privatautonomie jedoch weiterhin die Möglichkeit eröffnet durch vertragliche Bezugnahme auf die HOAI einen Preisfindungsmodus zu vereinbaren, auf dessen Grundlage die planerischen Leistungen abgerechnet werden können.

EuGH – Urteil vom 04.07.2019, C-377/17

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Das OLG München hat den Ausschluss eines Bieters im Vergabeverfahren aufgrund verbotener Mischkalkulation höchstrichterlich bestätigt. Der betroffene Bieter hatte im Rahmen von Abbrucharbeiten bestimmte Positionen im Leistungsverzeichnis auffällig günstig, andere Positionen hingegen auffällig teuer angeboten. Daraufhin schloss die Stadt Schweinfurt den Bieter F&R Industriemontage und Abbruch GmbH aus. Der hiergegen gerichtete Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer Nordbayern war zunächst erfolgreich. Die Sofortige Beschwerde der Stadt wurde nun allerdings bestätigt: der Ausschluss des Angebots war rechtmäßig.

Grundsätzlich ist es einem Bieter nicht schlechthin verwehrt, einzelne Positionen unter seinen Kosten anzubieten. Dies bedeutet aber nicht, dass er seine Gesamtkosten den Positionen nach Belieben zuordnen darf, vor allem dann, wenn die Zahlungspflichten des Auftraggebers dadurch manipuliert werden können. Die Verschiebung zwischen zwei korrelierenden Positionen durch hohe Aufpreisung einerseits und hohe Abpreisung andererseits indiziert daher eine verbotene Mischkalkulation. Indem nach Zuschlag Leistungen bewusst oder unbewusst den teureren Positionen zugeordnet werden, könnte der Bieter deutlich mehr verdienen als im Angebot bewertet worden ist. Bisher war es an dieser Stelle jedoch üblich, dass die Rechtsprechung die Erschütterung dieses Indizes durch den Bieter ohne weiteres akzeptierte, indem dieser etwa Rechnungen nachgelagerter Abnehmer oder ähnliches vorlegte.

Das OLG München hat dies nun anders entschieden: Der Auftraggeber muss sich nicht mit jeder beliebigen Erklärung des Bieter zufrieden geben. Auch die Vorlage der Urkalkulation, aus der sich die Preisgestaltung nachvollziehen lässt, genügt nicht automatisch. Begründete Zweifel an den abgegebenen Erklärungen rechtfertigen den Ausschluss des Angebotes wegen verbotener Mischkalkulation.

Damit hat das OLG München einer faktisch eingeschlafenen Rechtsregel wieder Leben eingehaucht: Mischkalkulationen können zum Angebotsausschluss führen – auch dann, wenn der Bieter eine Erklärung hierfür parat hat.

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Die EU-Kommission sieht in diesem Vorgehen zu Recht einen Vergaberechtsverstoß, hält also an ihrer bisherigen Auffassung fest und will sie durch das aktuell eingeleitete Verfahren endgültig durchsetzen.

Schon 2012 hat der EUGH entschieden (Urteil vom 15.03.2012 – C 574/10), dass Planungsleistungen als ein einziger Auftrag zu sehen sind, wenn ihre wirtschaftliche und technische Funktion einen einheitlichen Charakter hat, wovon bei einem Bauwerk, das sich an einem Gesamtkonzept orientiert, auszugehen ist. Zudem haben die Wertungen der nationalen HOAI keinerlei Bedeutungen bei der Auslegung der Bestimmungen des EU-Vergaberechts. Sofern die Bundesrepublik nicht freiwillig zu Änderungen des § 3 VgV greift, ist mit einem weiteren Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen Deutschland zu rechnen.

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