Mit Urteil vom 19.01.2023 – Az.: VII ZR 34/20 hat der 7. Zivilsenat des BGH entschieden, dass § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B (2002) ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VOB/B (2002) bei Verwendung durch den Auftraggeber der Inhaltskontrolle nicht standhält. Denn selbst bei kleinsten Verstößen gegen Vertragspflichten steht dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht nach dieser Vorschrift zu. Dies ist mit dem gesetzlichen Leitbild der Kündigung aus § 314 BGB nicht vereinbar und stellt daher eine unzulässige unangemessene Benachteiligung dar. Eine Kündigung kann nach dieser Vorschrift nur bei wichtigem Grund erfolgen. Ein wichtiger Grund liegt dabei vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Damit ist eine Kündigung aufgrund von Vertragspflichtverletzungen von nicht wesentlicher Bedeutung, die bislang auf § 4 Abs. 7 VOB/B gestützt werden konnten, künftig als freie Kündigung mit deren vergütungsseitigen Rechtsfolgen zu behandeln. Es bestehen dann auch keine Ansprüche aus § 8 Abs. 3 VOB/B.

Der Beitrag BGH: Kein Recht zur mängelbedingten Kündigung aus § 4 Abs. 7 VOB/B erschien zuerst auf Mösinger Bakes Kollewe Rechtsanwälte PartmbB.

Das Gebot der Eindeutigkeit (der Transparenzgrundsatz) liegt jeder öffentlichen Ausschreibung zugrunde und stellt oftmals eine Hürde auf dem Weg zur Zuschlagserteilung dar. Nach § 127 Abs. 4, 5 GWB muss der öffentliche Auftraggeber die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung unmissverständlich bestimmen, sodass eine wirksame Überprüfung der Übereinstimmung des Angebots mit den Zuschlagskriterien ermöglicht wird. Tut er dies nicht, führt es zu einem fehlerhaften Vergabeverfahren.

Nach der Ausschreibung des Freistaats Sachsen mussten die Angebote der beteiligten Bieter anhand von zwei Kriterien – Qualität und Preis (70 % bzw. 30%) bewertet werden. Unterhalb dieser Kriterien konnten jeweils 100 Punkte erreicht werden, die anschließend zusammengezählt das Gesamtergebnis ergeben sollten. Die in den Vergabeunterlagen umfassten Ausführungen zu der Ermittlung der Preiswertung enthielten die Vorgaben, wonach die Punktzahl eines teureren Angebots im Verhältnis zum günstigsten Angebot ermittelt werden sollte.

Die Bewertung der Angebote im Verhältnis zueinander bzw. zum günstigsten Angebot ist nach dem Obsiegen unserer Mandantin in beiden Instanzen keine konkrete Umrechnungsmethode (VK Sachsen, 1/SVK/029-20, Beschluss v. 30.11.2020; OLG Dresden, Verg 6/20, Verfügung v. 25.02.2021). Diese Formulierung deutet nur darauf hin, dass der Abstand zum günstigsten Angebot entscheidend sein soll, gleichzeitig lässt sie aber die vergaberechtlich erforderliche Eindeutigkeit und Klarheit vermissen.

Das bloße In-Verhältnis-Setzen muss als intransparente Vorgabe betrachtet werden. Stattdessen ist eine mathematische Formel zur Punkteumrechnung notwendig.

Der Beitrag Weiterer Erfolg gegen vergaberechtswidrige Praxis des Landes Sachsen erschien zuerst auf Mösinger Bakes Kollewe Rechtsanwälte PartmbB.

Der Beitrag Mösinger Bakes Kollewe vertreten zahlreiche Händler im Open-House-Verfahren gegen die Bundesregierung erschien zuerst auf Mösinger Bakes Kollewe Rechtsanwälte PartmbB.

Vergaberechtliche Fehlerquellen bei Auftragswertberechnungen

Der Beitrag Klinik Einkauf: Vergaberechtliche Fehlerquellen bei Auftragswertberechnungen erschien zuerst auf Mösinger Bakes Kollewe Rechtsanwälte PartmbB.

Nach den gesetzlichen Bestimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) galt jahrzehntelang für alle Planerverträge, dass die im Gesetz normierten Mindest- und Höchstsätze auch bei abweichenden Vereinbarungen als verbindlich einzuhaltende Preisbestimmungen zu beachten sind. An der Einhaltung dieser Mindest- und Höchstsätze musste sich insoweit auch jede Vertragspartei zwingend festhalten lassen.

Nunmehr hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) mit seinem Urteil vom 04.07.2019 jedoch die Preisregelungen der HOAI für Planerhonorare für unwirksam erklärt, da diese nach Auffassung des Gerichtshofes gegen geltendes EU-Recht verstoßen. Durch die Entscheidung des EuGH ist die HOAI jedoch keineswegs als Ganzes gekippt worden. Demnach sind weiterhin alle diejenigen Bestimmungen anwendbar, die keine Regelung zu Preisen beinhalten (bspw. Beschreibung der Leistungsphasen und Leistungsbilder).

Für den öffentlichen Auftraggeber resultiert aus dem Urteil des EuGH hingegen das unmittelbare Verbot, die EU-rechtswidrigen Vorschriften der HOAI bei der zukünftigen Vergabe von Planungsleistungen als Zuschlagskriterium anzuwenden. Vor diesem Hintergrund ist es auch unzulässig, ein vor dem Urteil des EuGH begonnenes Vergabeverfahren auf Basis der HOAI-Preisregelungen zu Ende zu führen. Die Fortführung eines solchen Vergabeverfahrens würde insoweit auch keinen „üblichen“ Vergabefehler des öffentlichen Auftraggebers darstellen, sondern wäre als schwerwiegender Rechtsverstoß zu qualifizieren, da das Vergabeverfahren nicht auf Basis geltenden Rechts durchgeführt werden würde.

Ob die Entscheidung des EuGH zugleich auch das Berufen auf die HOAI-Mindestsätze in Verträgen zwischen Privaten ausschließt, ist dagegen noch nicht abschließend geklärt. Die derzeit bestehenden Entscheidungen der nationalen Oberlandesgerichte sind dabei teils widersprüchlich und lassen nach wie vor noch keine Tendenz erkennen. Welche Auffassung sich hierbei durchsetzen wird, wird wohl erst eine Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofes zeigen.

Ungeachtet dessen bleibt den Vertragsparteien im Rahmen der Privatautonomie jedoch weiterhin die Möglichkeit eröffnet durch vertragliche Bezugnahme auf die HOAI einen Preisfindungsmodus zu vereinbaren, auf dessen Grundlage die planerischen Leistungen abgerechnet werden können.

EuGH – Urteil vom 04.07.2019, C-377/17

Der Beitrag EuGH erklärt Preisbestimmungen der HOAI für unwirksam – welche Auswirkungen hat diese Entscheidung für Auftraggeber und Auftragnehmer? erschien zuerst auf Mösinger Bakes Kollewe Rechtsanwälte PartmbB.

Das OLG München hat den Ausschluss eines Bieters im Vergabeverfahren aufgrund verbotener Mischkalkulation höchstrichterlich bestätigt. Der betroffene Bieter hatte im Rahmen von Abbrucharbeiten bestimmte Positionen im Leistungsverzeichnis auffällig günstig, andere Positionen hingegen auffällig teuer angeboten. Daraufhin schloss die Stadt Schweinfurt den Bieter F&R Industriemontage und Abbruch GmbH aus. Der hiergegen gerichtete Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer Nordbayern war zunächst erfolgreich. Die Sofortige Beschwerde der Stadt wurde nun allerdings bestätigt: der Ausschluss des Angebots war rechtmäßig.

Grundsätzlich ist es einem Bieter nicht schlechthin verwehrt, einzelne Positionen unter seinen Kosten anzubieten. Dies bedeutet aber nicht, dass er seine Gesamtkosten den Positionen nach Belieben zuordnen darf, vor allem dann, wenn die Zahlungspflichten des Auftraggebers dadurch manipuliert werden können. Die Verschiebung zwischen zwei korrelierenden Positionen durch hohe Aufpreisung einerseits und hohe Abpreisung andererseits indiziert daher eine verbotene Mischkalkulation. Indem nach Zuschlag Leistungen bewusst oder unbewusst den teureren Positionen zugeordnet werden, könnte der Bieter deutlich mehr verdienen als im Angebot bewertet worden ist. Bisher war es an dieser Stelle jedoch üblich, dass die Rechtsprechung die Erschütterung dieses Indizes durch den Bieter ohne weiteres akzeptierte, indem dieser etwa Rechnungen nachgelagerter Abnehmer oder ähnliches vorlegte.

Das OLG München hat dies nun anders entschieden: Der Auftraggeber muss sich nicht mit jeder beliebigen Erklärung des Bieter zufrieden geben. Auch die Vorlage der Urkalkulation, aus der sich die Preisgestaltung nachvollziehen lässt, genügt nicht automatisch. Begründete Zweifel an den abgegebenen Erklärungen rechtfertigen den Ausschluss des Angebotes wegen verbotener Mischkalkulation.

Damit hat das OLG München einer faktisch eingeschlafenen Rechtsregel wieder Leben eingehaucht: Mischkalkulationen können zum Angebotsausschluss führen – auch dann, wenn der Bieter eine Erklärung hierfür parat hat.

Der Beitrag Mischkalkulation – Stadt Schweinfurt und Mösinger Bakes Kollewe gewinnen vor dem OLG München erschien zuerst auf Mösinger Bakes Kollewe Rechtsanwälte PartmbB.

Die EU-Kommission sieht in diesem Vorgehen zu Recht einen Vergaberechtsverstoß, hält also an ihrer bisherigen Auffassung fest und will sie durch das aktuell eingeleitete Verfahren endgültig durchsetzen.

Schon 2012 hat der EUGH entschieden (Urteil vom 15.03.2012 – C 574/10), dass Planungsleistungen als ein einziger Auftrag zu sehen sind, wenn ihre wirtschaftliche und technische Funktion einen einheitlichen Charakter hat, wovon bei einem Bauwerk, das sich an einem Gesamtkonzept orientiert, auszugehen ist. Zudem haben die Wertungen der nationalen HOAI keinerlei Bedeutungen bei der Auslegung der Bestimmungen des EU-Vergaberechts. Sofern die Bundesrepublik nicht freiwillig zu Änderungen des § 3 VgV greift, ist mit einem weiteren Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen Deutschland zu rechnen.

Der Beitrag EU-Kommission: Planungsleistungen sind bei Ermittlung des Auftragswertes zu addieren erschien zuerst auf Mösinger Bakes Kollewe Rechtsanwälte PartmbB.

Die Stadt Bamberg hat einen langwierigen Rechtsstreit vor dem OLG München um die Vergabe der Altpapierentsorgung gewonnen und informiert über die Einzelheiten in einer Medieninformation.

Der Beitrag Stadt Bamberg gewinnt mit uns einen Grundsatzstreit erschien zuerst auf Mösinger Bakes Kollewe Rechtsanwälte PartmbB.

Leider zeigt sich in der Anwendungspraxis, dass die Vertragsmuster aus Unkenntnis immer wieder falsch verwendet werden, indem sie nicht zum ausgeschriebenen Beschaffungsgegenstand passen. So sind EVB-IT Dienstleistungsvertragsmuster nicht als vertragliche Grundlage für eine eigenständige Software-Entwicklung geeignet. Sie sind vorrangig für Beratungs- und Unterstützungsleistungen gedacht. Die häufig zu breite Anwendungspraxis der öffentlichen Hand, die zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Vertragsabwicklung führen kann, bewertet der BITKOM als kritisch. Die neuen Vertragsmuster sollten besonnen, einzelfallbezogen und möglichst zwischen den Vertragspartnern abgestimmt werden, empfiehlt der Leiter der Bitkom-Verhandlungsdelegation. Hier besteht erheblicher Beratungsbedarf.

Insgesamt sind die EVB-IT Dienstleistung in der neuen Version auftraggeberfreundlicher geworden.

Wesentliche Neuerungen sind unter anderem:

• Ein erweiterter Anwendungsbereich: über die Vereinbarung einer einmalig zu erbringenden Leistung hinaus sind auch Vereinbarungen über Dauerschuldverhältnisse und Abrufkontingente möglich.
• Neue Regelungen zu Nutzungsrechten sichern dem öffentlichen Auftraggeber umfangreiche Rechte an Dienstleistungsergebnissen.
• Das Haftungskonzept wurde im Sinne des Auftraggebers hinsichtlich der Regelungen zur Schlechtleistung, einschließlich der Konsequenzen der Verletzung von Schutzrechten Dritter und bei Verzug des Auftragnehmers verbessert.
• Es wurden Mindestanforderungen an die Wahrung der Vertraulichkeit durch automatisierte Verfahren, die bei der Erbringung der Dienstleistungen eingesetzt werden, aufgenommen.

Die Neuerungen dürften die Tendenz vieler Beschaffer mindern, statt dem EVB-IT Mustervertrag Dienstleistung selbstentworfene Verträge zu verwenden.

Der neue Mustervertrag sowie alle weiteren Muster aus der EVB-IT Vertragsfamilie stehen unter www.cio.bund.de kostenfrei zum Download zur Verfügung.

Der Beitrag Neue EVB-IT Dienstleistung: erweiterte Nutzungsrechte für Auftraggeber erschien zuerst auf Mösinger Bakes Kollewe Rechtsanwälte PartmbB.

Für öffentliche Auftraggeber bedeutet dies, dass Postdienstleistungen nach wie vor – bei Überschreitung des Schwellenwertes – in einem europaweiten Verfahren nach der VgV bzw. der SektVO vergeben werden müssen. Die Entscheidung zeigt darüber hinaus, dass der Markt der Postdienstleistungen nach wie vor von einer sehr hohen Angriffslust der Bieter geprägt ist. Öffentliche Auftraggeber sollten sich daher dieses Risikos bewusst sein und entsprechend vorbereitet in ein entsprechendes Vergabeverfahren gehen.

Der Beitrag Postvergaben bleiben ausschreibungspflichtig erschien zuerst auf Mösinger Bakes Kollewe Rechtsanwälte PartmbB.